[45]保证罪、刑相称、相当，可以说是中国传统法律的一种基本精神；仔细区分不同的案件，使相同案件得到相同处置，也是传统中国法律一以贯之的原则。它们都涉及到人世间乃至宇宙间的秩序与和谐，涉及统治的合法性，也因此为人们特别关注。浏览一下收录了大量案例的清代文献如《刑案汇览》，人们对这一点会有深刻的印象。
[46]自然，这里提到的事项并不是作为一套完整的法治原则来加以阐述的，因此既不够明确也不够完整，其具体实践更不够彻底。这里想要说明的是，我们今天所谈论的法治，就其具体内容而言，既不是中国法律传统中所完全缺乏的，也不是这一传统无法接受的和必须拒斥的。
[47]参阅威廉??琼斯的“大清律例研究”，苏亦工译，载高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》（北京，中国政法大学出版社，1994年）。
[48]参阅梁治平的“‘法’辨”，载《中国社会科学》1986年第4期。
[49]参阅严复的《孟德斯鸠法意??卷二??按语》。在严复那里，对传统法制的这一观照，因其现代意识的反衬而显得格外突出。
[50]参阅滋贺秀三的“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”，载王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，第19至53 页；还可参见梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第9章“礼法文化”和第11章“法律的道德化”。
[51]参阅梁治平的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》的第12章“自然法”。
[52]费孝通先生称之为“差序格局”，见氏所著《乡土中国》。这是一个很传神的说法。实际上，这种社会关系的建构模式对正式和非正式制度的发展都具有重要影响。非正式制度方面的事例，参阅梁治平的《清代习惯法：社会与国家》，第120至126、153至166页。
[53]我们可以由“关系”、“人情”、“面子”一类观念的流行程度测知所谓“特殊主义”模式的有效性。不过，这里需要指出的是，无论过去还是现在，即使是在社会内部也一直存在着“特殊主义”与反“特殊主义”的对抗。“铁面无私”、“一视同仁”始终是流行不辍的价值。
[54]在有关中国法治问题的域外讨论中，一般的看法认为，即使在经过20年的法律重建运动之后，中国社会仍然不是一个法治社会。值得注意的是，最近的一些文章强调，法治本身是一种理想，法治的实现也只是程度问题，进而寻求在中国的语境中确定“法治”的概念。不过，有些看法显然走得太远，如认为在“规范”的层面上，中国不能被认为是一个没有法治的社会，而在制度实践的层面，考虑其政治、经济和社会的发展水平，现阶段的中国其实并不需要“法治”。见 Michael W.Dowdle，"Heretical Laments：China and the Fallacies of ‘Rule of Law’"， in TimesItalic {Cultural Dynamics 11（3，1999）：285-314.
[55]这一类努力包括传统的、可以说从未中断过的鸣冤上访，也包括颇具现代社会生活特征的各种类型的诉讼。
[56]毫无疑问，近20年来，民众（尤其是都市居民）的法律意识已经有了相当大的改变，越来越多的人把法律视为某种权利保障机制并运用法律来保护其合法利益。
[57]把所谓“民愤”当作一项定罪量刑的标准、召开规模巨大的“公审大会”等，至今仍然非常流行。我在其他文稿中曾就相关案例做过简单的分析，详见笔者的“乡土社会中的法律与秩序”，载王铭铭、王斯福编《乡土社会中的公正、秩序与权威》（北京，中国政法大学出版社，1997年），第415至480页。
[58]这种制度安排造成了一种可以称之为“怪圈”的恶性循环，即一方面，通过一套远比“上诉”制度广泛和复杂的制度性安排，法律的一部分目标可以更有效地得到实现（至少并且尤其是在现行体制之下）；但另一方面，这一过程本身恰好是以牺牲法律的自主性以及法治据以建立的内在依据为代价的。关于这一点，笔者曾就一具体案例作过简略的分析。见笔者的“法治！法治！什么样的法治？”，即将刊出。
[59]这种情形常常使问题变得相当复杂，容易让人们产生错觉，进而得出一些至少是简单化的结论。比如，人们调查和研究公民的权利意识时，通常只注意被调查者是否使用“权利”这一用语，而很少去注意这一用语在具体语境中的确切含义。这样的研究自然无法深入。
[60]有人认为，“实用理性”是儒家思想传统的一个特征。见李泽厚的《中国古代思想史论》（北京，人民出版社，1985年）。我则更注意和强调体现于所谓小传统中的“实用理性”，相应地，我用这个词指普通民众中一种基于日常生活经验的、实用的、根据环境变化而调整其目标和行为的理性取向。参见笔者的《清代习惯法：社会与国家》一书和“乡土社会中的法律与秩序”一文。需要指出的是，讲求实用理性并不意味着变化无定，但是相对于某些制度性宗教传统，注重实用理性的文化传统可以说包含较多变化的可能。
[61]这种看法至少可以追溯到十八世纪，由孟德斯鸠开其端绪，中经黑格尔、马克思，到本世纪的Wittfogel，一直流传至今，在1980年代的中国知识分子中间还可以听到强烈的回应。一个典型的例子就是八十年代末期曾经轰动一时的电视节目《河觞》。关于“亚细亚生产方式”和“东方专制主义”的讨论，可参阅Anne M.Bailey and Josep R.Llobera合编的TimesItalic{The Asiatic Mode of Production （Routledge &Kegan Paul Ltd，1981）。
[62]这种看法导致中国历史研究中研究单位的改变，使研究对象由“国家”转移至“社区”（或社群）。实际上，这种改变可以被视为对此前以国家为基本研究单位之研究方法的反动。但是，这种反动也走得太远了，因而引起当代学者的重新检讨。这种观点的一个代表是费孝通的《乡土中国》（北京，三联书店，1984）。对其观点的检讨可参见梁治平的“从‘礼治’到‘法治’？”，即出。
[63]在这样的意义上，可以说中国古代的法律与习俗并不是截然可分的两种事物，它们更象是一个连续体的两端，尽管这并不意味着这个连续体同时也是一个同质体，内部没有空缺、矛盾和冲突。有关论述参见梁治平的《清代习惯法：社会与国家》，尤其是其“导论”部分。
[64]这些现象与措施本身即是所谓现代性的一项重要内容。
[65]从很早开始，人们就在谈论“进步的法律”（或上层建筑）与“落后的社会”（或经济基础）之间的矛盾。参见蔡枢衡的《中国法律之批判》（重庆，正中书局，1942年）和氏所著《中国法理学自觉的发展》（北平，1947）；以及李达的《法理学大纲》（北京，法律出版社，1983）。1949年以后，法律在社会中的作用固然大为减弱，但是，改造社会始终是中国共产主义实践的基本任务之一。今天，这种特殊关系仍然可以在比如“超前立法”这样的简单用语中看到。在理解最近20年来的“普法”运动时，我们可以而且应当加上这一层意蕴。
[66]作为主权者的国家，对外享有不可侵犯的独立和平等地位，对内则独享对合法武力的垄断，这本身即是一种现代性特征。如何使这样一个能行使其巨大权力的空前强大有力的政治“巨兽”（即霍布斯所谓的“利维坦”）同时也受到法律的约束，遂成为一个重大而且棘手的现代性问题。可以说，西方近代以来的政治理论和政治实践，无论是立宪主义、法治还是分权与制衡，都是为了回答和解决这一问题而发展起来的。
[67]最近的事例是政府对“法轮功”信奉者的镇压行动，在这场政府组织的规模浩大的“科学”讨伐“迷信”、以“正”压“邪”的行动中，为数不少的专家、学者和普通知识分子也参与其中。
[68]在《乡土中国》一书中，费孝通区分了横暴的权力与教化的权力，认为乡土社会的秩序主要是建立在教化的权力的基础之上。其他人如孙中山或梁漱溟所谈到的传统社会中的自由，也可以在这样的意义上来理解。
[69]在汉语学术界，civil society一词并无统一译名，常见的译法有公民社会、市民社会和民间社会。有关的讨论见王绍光的“关于‘市民社会’的几点思考”，载《二十一世纪》 1991年第8期（12月）第102至114页。我对该词的理解是，公民社会和市民社会分别指示出civil society这一概念的不同侧面；因此，本文暂使用“公民社会/市民社会”这一表达方式。同时，我将用“民间社会”一词来概括一种传统的社会组织形式。关于这种区分的理由，我将另文讨论。
[70]六十年代以来，市民社会的概念重新引起了政治理论家们的关注，其理论内涵与实践意义也因此得到进一步的发掘。参阅Charles Taylor，"Invoking Civil Society"，in Charles Taylor，TimesItalic{Philosophical Arguments （Harvard University Press），pp.204-224.关于这一概念在中国语境中可能具有的意义，见注[69]所引的王绍光文；又可见石元康的“市民社会与重本抑末──中国现代化道路上的障碍”，载《二十一世纪》1991年第6期（8月）第105至120页；以及梁治平的“市场国家公共领域”，载《读书》1996年第5 期。
[71]这方面业已产生了相当数量的文献。专门的讨论可参阅TimesItalic{Modern China1993年第2期中关于“中国的‘公共领域’/‘市民社会’？”的专题讨论。相关的评介见顾欣的“当代中国社会有无公民社会和公共空间？”，载《当代中国研究》（美国）1994年第4期第57至73页；杨念群的“近代中国研究中的市民社会──方法及限度”，载《二十一世纪》1995年12月号。近年出版的专门讨论中国公民社会的著作中，Gordon White等著TimesItalic{In Search of Civil Society （Clarendon Press，Oxford，1996）概念清晰、资料翔实、分析和结论亦较中肯，最值得参考。
[72]比如，黄宗智教授认为，“市民社会”是一个从西方近代历史经验中抽象出来的概念，把这个概念应用于中国历史的研究时预先假定了国家与社会的二元对立，因此是不合适的。详见黄宗智的“国家与社会之间的第三领域”，载甘阳编《社会主义：后冷战时代的思索》（香港，牛津大学出版社，1995年）。对黄氏观点的进一步讨论，参见梁治平的《清代习惯法：社会与国家》之“导言”部分。
[73]在传统语汇中并没有现代意义上的社会一词，但正是“社”、“会”一类单字所指称的社会组织形式构成了当时人们所说的“民间”的重要组成部分，我们可由此去了解传统中国的社会形态。有关“会”、“社” 的研究，可参见陈宝良的《中国的会与社》（浙江人民出版社，1994年）。
[74]Theodore de Bary在他的新著中讨论了这一问题，参阅氏所著TimesItalic{Asian Values and Human Rights，第13至15页。
[75]在论及农村家族组织、民间宗教活动和农村地区社会生活（包括法律生活）的官方文件、报刊文章乃至学者的论著中，常常充斥着这类的精英主义观点。
[76]这种情形在最近一个世纪以来的各种文化讨论和清算传统的运动中甚为常见。八十年代后期的电视节目《河觞》是这方面的一个著例。
[77]参阅赵冈等编的《中国经济制度史论》（台北，联经出版公司，1986年）。
[78]从五十年代所谓的“社会主义改造”完成之后，直到七十年代末期，“割资本主义尾巴”一直是社会主义中国抵御“自发的”资本主义进攻的一项基本任务，而这种“自发的”资本主义被认为是“每日每时”地“大量产生”的。
[79]参阅周其仁编的《农村变革与中国发展：1978－1989》（香港，牛津大学出版社，1994年）；以及梁治平的“多元视野中的法律与秩序”，载《二十一世纪》1998年6月号。
[80]严格说来，发生在这些领域中的事件尚不能称之为社会运动。首先，由于具有相对自主性的社会空间的发展受到了诸多限制，这些社会活动更多地是以自发的形式出现的，既缺乏良好的组织，也没有足够的联合意识，那些比较有组织和号召力的参与者甚至不得不时常检点自己的行为，以免引起政府的猜忌和打击。尽管如此，这些每天都在发生的事件业已形成了一定规模，成了一种不容忽视的社会现象。可以预言，随着经济改革的继续进行，经济和政治的体制性调整将不可避免，在此过程中社会空间将继续扩大，这类的社会运动也将得到进一步的发展。
[81]农村地区家族方面的事例，参见钱杭的“中国当代宗族的重建与重建环境”，载《中国社会科学季刊》（香港）1994年第2期第76至88页。最近发生的“法轮功”事件是另一个有趣的事例。简单地说，政府对 “法轮功”的镇压有两个直接后果。首先，它把一个原本不具有政治性的自发的民间组织政治化了；其次，它为自己创造出一个新的敌人。然而，在它自己选择的这场战斗中，政府终将发现自己取胜的机会很少。因为，它选择了一个业已过时、不大可能成功的方法去统治这个已不可挽回地改变了的社会。一个同类、但是反面的例子是“一贯道”，这个民间宗教组织曾在中国大陆被政府视为“反动”组织而遭到严厉镇压。由于在中国大陆被取缔，“一贯道”遂转至台湾发展。而在很长的一段时间里，它在台湾也因当局的压制和打击而处境艰难，直到八十年代当局“解除戒严”之后它才逐渐获得了合法地位。今天，当人们看到这一拥有众多信徒的民间宗教组织在台湾的社会生活中具有重要而且积极的影响时，可能很难想象它过去所经历过的被压迫的局面。当然，这样说并不是要假定任何民间组织都是健全的，而是要说明，这些社会组织并不必然是“好的”或“坏的”，它们的性质和作用是在一系列社会性互动的过程中形成的，正因为如此，政府对这些组织的态度特别值得关注。
