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循环经济视野下的旅游资源保护法律之缺失与完善

来源:233网校 2006年7月3日

    由于80年代及90年代初期,我国环境立法大多是应急立法,所以三部法规征显着浓重的工具性意味,法规条文用语的规范性、严密性及条文设置的逻辑性上也存在着很多不足。如:《森林公园管理办法》中缺少关于违法责任的规定,第十二条:“禁止在森林公园毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。” 《森林公园管理办法》中规定禁止为何行为,但是当行为人违反该法规定时,却没有任何关于法律责任与制裁措施的规定!从一个完整的法律规范结构的因果链条来看,凡是法律授予的权利,必须要通过有关制裁的规定来保护,这恰恰体现出法律调整的基本特征之一在于法的国家强制性,即对违法行为必须追究法律责任,通过对违法的制裁保护合法权利。「13」

    自然保护区、风景名胜区、森林公园本都是国家采取特别措施保护的区域,但其立法的效力等级却高低不一。《自然保护区条例》、《风景名胜区管理暂行条例》是国务院颁布的行政法规,《森林公园管理办法》是林业部颁布的部门规章,这会影响三者的执行效力。而且国务院颁布的行政法规之法律效力是低于法律的,现行各环境要素单行法的效力层次基本上已是法律,而现实中:自然保护区、风景名胜区、森林公园是各环境要素的综合,三者法规的立法层次反而却低于其他环境要素单行法的效力,这种现实与立法的冲突更进一步的影响了其效力。

    4、从调整范围上看,对旅游资源的保护与开发,有很多重要领域,三部法规还未能涵盖。如:一些正在开发中的偏远的旅游景区,由于不属于三部法规中的任何一部的调整范围,开发者的开发无法可依。然而,由于地理位置的偏远和交通的不便,这些地区多数为还未被人为干扰和破坏的区域,其自然、人文、生态价值不可小觑,只是因为未经申报审批而未划入特殊区域来进行特别保护。但,这些区域恰恰是更应予以重点保护的。由于调整范围的狭窄,使得很多可贵的旅游资源遭到破坏却无法寻求救济。

    综上,《自然保护区条例》、《风景名胜区管理暂行条例》、《森林公园管理办法》自身有着诸多的不足与矛盾重重,再加上对旅游资源的保护与开发规定甚少,很难对旅游资源进行有效的保护。

    (二)各环境与资源保护单行法中关于旅游资源保护的规定

    现行各环境与资源保护单行法中涉及到旅游资源的有:

    1、2002年10月28日新修订的《文物保护法》在总则中第九条规定“旅游发展必须遵守文物保护工作的方针,其活动不得对文物造成损害。”「14」

    2、1998年8月29日修订的《土地管理法》在总则中第四条定义“建设用地”采用概括式与列举式相结合中,有涉及旅游用地。「15」

    3、《草原法》在2002年12月28日修订时,新增了两条有关旅游资源的条文——关于在草原上开展经营性旅游活动的义务性规定及罚则。一个是在第六章保护中第52条的义务性规则;另一个是在第八章法律责任中第69条的罚则。「16」

    4、《海洋环境保护法》(1999修订)在总则规定该法适用范围中,将旅游活动纳入。 「17」

    5、《水污染防治法》(1996修正) 在第三章:水污染防治的监督管理中第二十条——有对生活饮用水地表水源一级保护区对旅游活动的禁止性规的。「18」

    6、《大气污染防治法》(2000修订)第二章:大气污染防治的监督管理中第十七条关于大气污染防治重点城市的规定中涵盖了重点旅游城市。「19」

    7 、现行其他各环境与自然资源保护单行立法如:《森林法》、《野生植物保护条例》、《野生动物保护法》、《渔业法》、《水法》、《水土保持法》《矿产资源法》、《农业法》《农业野生植物保护办法》、《草原防火条例》《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》等中均无关于旅游问题的规定。现行单行的几部法律法规中已经涉及到旅游资源的,大多都是在总则中原则的规定一下,其可操作性相对来说很小。再者,各单行环境与自然资源法律法规只是从对单个环境要素的保护角度规定。当然,这些法律法规确实起到了一定的积极作用,但它们的制定并没有考虑到也不可能考虑到旅游资源环境的整体性、综合性,其内容也没有反映出旅游活动的特点,所以针对性不强,难以妥善解决旅游活动领域中特有的法律问题。

    (三)地方法规中关于旅游资源保护的规定

    据笔者统计,截至2005年6月,全国已有30个省、自治区、直辖市,15个省会城市,15个地市州,2个自治县制订并颁布了综合性地方旅游法规,从内容上看,主要规定了:旅游规划与建设、旅游资源的开发与保护、旅游经营、旅游管理、旅游者权利义务、法律责任等内容。就旅游资源的保护与开发专门立法的,现在全国仅有厦门、内蒙古和汕头经济特区,其分别制订了《厦门市旅游资源保护和开发管理暂行规定》、《内蒙古旅游资源开发管理暂行规定》、《汕头经济特区旅游资源保护和开发管理规定》。

    这些地方法规在中央暂无统一立法的情况下,对弥补中央立法的不足,因地制宜地解决各地问题,有效地建立并保障新的社会秩序,规范当地旅游业及对旅游资源的开发和保护,起到了一定的作用。但仍然存在着一些问题:

    1、目前由于缺乏国家性法律的指导和规范,各地立法水平和步伐参差不齐:有的省市早已制订且根据需要进行了第三次修改,如《海南省旅游条例》1995年制订, 1998年、2002年、2004年分别进行了修改。而有的地方却尚未颁布第一部,如:青海省。这些地方立法只在本行政区域内具有拘束力,对其它地方没有强制力。而且各地出台的旅游管理条例指导原则、内容不一,处罚尺度不同,这些都与当前旅游业跨区域、跨行业联动发展的形势不相适应。2004年中国旅游业发展的第一个产业特征,是全国区域旅游合作蓬勃发展。不仅全国区域旅游合作出现了新的高潮,而且区域旅游合作的力度、深度和广度都有了进一步拓展——合作主体更加积极,合作层次更加丰富,合作内容更加全面。在此形势下,现行各地旅游法规的统一就尤为重要。

    2、各地方旅游法规的名称过多、过杂,不规范。有称“旅游管理条例”的,如《浙江省旅游管理条例》、《湖南省旅游管理条例》、《黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县旅游管理条例》;有称“旅游业管理办法”的,如:、《石家庄市旅游业管理办法》、《杭州市旅游业管理办法》;有称“旅游管理办法”的,如:《新乡市旅游管理办法》、《呼和浩特市旅游管理办法》;有称“旅游条例”的,如《上海市旅游条例》、《山西省旅游条例》;还有称“旅游市场管理办法”的,如:《西宁市旅游市场管理办法》、《汕头经济特区旅游市场管理办法》。

    虽同是就旅游的综合性地方立法,效力等级相同或类似,但名称有很大差异,甚至同一地区的名称也不相同,如河北省在1991制订了《河北省旅游业管理暂行规定》1996年修改时变为:《河北省旅游业管理条例》2003年又更名为:《河北省旅游条例》。这种情形,使得立法后不利于对法进行分类、清理、汇编等其他法的系统化工作;不利于对立法资料进行分类、编排、整理和统计,也不利于开展法学特别是立法学的研究。而且,难以使司法者和守法者通过名称便能了解法的性质、内容和效力等级,从而了解法与自己的司法业务和日常工作生活有什么关系,使自己在司法和守法时避免盲目性、增强自觉性。例如:《汕头经济特区旅游市场管理办法》中规定了对导游、旅游经营者、旅游企业、旅行社等旅游市场方面的规范,而《西宁是旅游市场管理办法》中除了规范旅行社、导游外,对旅游规划和旅游资源开发利用与保护也包涵在内,这就有些文不对题。两个同称为“旅游市场管理办法”,调整范围却差别很大。一个是调整的是旅游市场部分,另一个是综合性的旅游法规。

    现行地方旅游法规的名称有待进一步规范化。因为,法的名称作为法的内部结构中第一层次的、每个法必备的要件,它的科学化、完善化,对立法、司法、守法以至法学研究的科学化、完善化,都有重要意义。「20」

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