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国际私法中主权原则的承载及变迁(下)

来源:233网校 2006年7月3日

解决立法管辖权问题的利益平衡方法也以地域的观点说明了对国内政策的保护,虽然——不象单边主义——它确实包含了更多实体为导向分析的要素。确立了调整特定活动的管辖权基础之后,使用这种方法的法院一定要通过估量确定的因素来考虑行使管辖权的合理性。尽管一些是完全以地域为基础的,其他包含了实体的因素,因为他们寻求估量每个国家在规范活动方面的利益。然而,这种调查是关于每个国家在调整行为方面的利益,而不是每个国家法律实体内容的比较后果。因此,任何这些法律内容的考虑只是对地域的管辖权选择分析的一种补充而不是完全的替代。

2、向实体主义的转化

因为在冲突法理论中,实体主义是一个特别的学派,在这里我们有必要先对这个术语作一说明。法律选择盛行的方法,单边主义和多边主义我们可以把他们看作是实体中立,他们单单关注于分配适当管辖权,把他们作为法律的渊源。冲突法律实体内容的分析明显是这些方法的一个部分。比如,单边主义考虑特定适用法实体的内容,但是只是决定是否这种法律确定是可以适用的,因此只是作为调查规则适用范围的一个部分。相似,多边主义在某种程度上必须考虑冲突法律的实体内容来估量每个国家在调整特定行为方面的相对利益,然而,这种对内容的考虑只是发生在管辖权选择方法的情况下。因此,实体分析在使用这种方法的体系内,只起到次要的作用。相反,实体主义用作一种法律选择方法,其主要的目标是,在任何既定的案件中选择更好的法律,按照这种方法,实体内容的分析是其核心的内容并且不仅仅是地域或主权为基础方法的一个方面。换句话说,按照这种方法,面对法律选择问题的法院将通过选择法律而不是管辖权来解决法律冲突。

在国际环境下,实体主义的方法已经用作一种理论的基础,按照这种理论,特定规则发展用来解决纯粹使用供国内适用的规则进行调整不可能满意的跨国交易。Vonmehren教授曾证明了三种情况,在这些情况下,实体规则的发展是适当的:在第一种情况下,法院考虑两种法律秩序充分关注于既定的情势,他们的法律都是有效力的,但是,国内规则不会让自己在这种情况下重叠适用……,第二种情况是,因为某种情势的多国特征,这主要涉及考虑的是,在相对的国内环境,这不会有特别的重要性。第三类情况是真实冲突的情况,也就是说,两个或更多法律秩序有正当的理由调整这种争议,但是彼此之间对这种调整所采取的形式持有不同的观点。

在每一种情况下,跨界冲突的特定形式都要求以实体而不是地域联系为中心的解决办法。以下我们分析上述的发展所带来的对实体内容的考虑来保护本国政策方面的方法。新的实体主义在国际私法理论的变化和远离关注于用国际私法规则解决冲突方面都有明显的印记。

(1)在国际合同方面的实体主义:扩展当事人自治。正如前面所述,经济全球化所表现出的一面是在法律规范领域私人主体作用的扩张,这种扩张在直接改变国际私法规则方面得到明证:——这就是消除了以前对法律私人选择可执行性的限制。在这些限制中,法院已经走向实体主义,把它作为保护本国利益的一种手段。

在国际合同中选择法院和适用法的当事人自治传统受到限制,这是把规范性法律看作是主权权力的扩展。但是,在著名的Bremen V. zapata一案中,美国最高法院的判决开始逐渐侵蚀在确定选择条款的可执行性方面以主权为基础进行分析的重要性。尽管Bremen一案本身没有关注规范性法律潜在的适用,但是,在国际合同中强力赞成当事人自治通常很快在规范性案件中得以采纳。紧随着Bremen一案,美国最高法院在国际合同中执行了外国仲裁条款,在这其中,相关的诉讼涉及的是按照美国证券法和反垄断法提出的主张。这些案件只是表明当事人可以协议仲裁,至少在执行仲裁条款阶段,在每个案件中最高法院相信没有理由认为美国规范性法律在仲裁中不予适用。但是,通过主张在适用经济法律方面主要国家利益的衡量没有必要要求考虑按照在国内法院中唯一适用法律的主张,判决反映出在国际合同中开始远离以地域为基础的方法解决法律冲突。确实,这些判决明示指出仲裁(非国家和非地域机构)解决国际事务争议方面的重要性。

在走向实体主义的关键一步是更近的判决最终赞成在涉及规范性问题的国际合同中选择适用法的当事人自治。在来自于Lioyd(劳埃德)的保险市场的一系列案件中,美国九个联邦上级法院执行了在由美国投资者所签订的投资协议中所包含的有利于英国的法院选择和法律选择条款。不象更早的仲裁案件,这些案件明示接受不考虑美国证券法,他们认为,即使美国当事人不能按照美国证券法提出自己的主张,法律选择条款也是可以执行的。因此,这些案件没有把地域主权看作是决定性因素,相反,他们认为应按照是否当事人所选法律依据美国政策是合理的来决定所适用的经济法律问题。

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