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国际私法中主权原则的承载及变迁(下)

来源:233网校 2006年7月3日

1、潜在本国法的过度适用

正如前所述,在国际合同中,尽管按照美国经济规范性法律可以提起权利主张,但是美国法院最近还是执行了法院选择和法律选择条款,在国际合同中这种方法也可以导向美国法律的过度适用。原因很简单,首先当所选法律在实体上与美国法律不相似的情况下,实体主义法就可能产生不适当的结果;其次,这种方法可能潜在促使适用美国法律。

(1)当不相似的法律被选择时实体方法的使用。在劳埃德案件中,尽管原告可以按照美国证券法提出主张,但是上诉法院考虑的是是否包含在投资协议中的法院选择和法律选择条款具有可执行性。法院进行它的分析,不是考虑美国证券法的可适用性(这里存在立法管辖权)而是考虑是否包含在这些法律中的政策将会通过适用当事人所选的法律而被违反。法院用一种消极的方法对这样一个问题作出了回答,基础是所选择法律足够相似于美国法律,因此不再考虑是否事实上美国法律应适用于相关的交易中。可能因为他们没有进行详细的立法管辖权的分析,所以他们很少注意交易与美国和英国的特定联系。

但是,如果当事人所选择的法律不是英国法律,而是一个不是实体上与美国法相似的法律,那么结果会如何?依据在劳埃德案件中所采纳的实体分析,法院在面对这样一个问题时,将会拒绝执行选择条款,理由是适用不相似的法律会违反美国的公共政策。按照美国证券法在美国法院提起的诉讼应该进行——在这点上,一般要求法院考虑这些法律对行为的适用范围。如果法院审查了交易与美国的管辖权联系后,法院认为美国证券法不适用于被告的行为,法院会驳回起诉。

出于这两个原因,这种方法是有问题的。首先,以法院地法和所选择法律的实体比较作为对法律选择条款分析的出发点不符合传统法律条款的方法。在非经济规范性案件中,考虑外国法律选择条款的法院通常是审查合同与法院地的地域及所选地域的联系来确定选择的有效性。按照Nussbau的教授的“相对原则”,即使外国法律与美国的公共政策相反,法院也应该适用。只要案件事实是与美国法院的联系是非常遥远的。因此,起初的地域联系的审查为考虑冲突的政策提供了条件,特别是在解决涉及经济规范性权利主张的争议中,法院应该以这种方式审查地域联系:而通过实体法内容的比较来分析通常依赖于美国司法和规范权力,美国是通过国内标准来衡量外国经济规范性体制的价值。

更为重要和准确的是因为在涉及经济规范性法律案件中的执行性分析与不涉及经济规范性法律案件的比较分析不同,以实体理由拒绝选择条款的法院在接下来适用美国法律认为是正当的,在不涉及经济规范性权利主张的案件中,拒绝执行法律选择条款的法院将适用本国的冲突规则确定适用的法律。在涉及经济规范性权利主张的案件中,分析是不同的。在拒绝执行选择条款后,法院必须调查是否美国经济规范性法律适用于该交易——但如果不适用,法院必须驳回起诉,因为法院不会适用其他国家的经济规范性法律,它没有其他选择。

(2)促使向本国法的靠拢

只有在所选的法律与美国法律足够接近的情况下,法律选择才会有效,这样一种在商务交易中能产生可预测性的国际私法方法也有某种动机,有利于各美国法律靠拢。首先它表明在美国法院关注于他们的法律选择可执行性的当事人将或者选择美国法律或者实体上有相似的外国法律来支配他们之间的交易。通过影响当事人选择的结果,美国冲突规则可能在国际事务中扩展美国经济规范性政策的范围起到积极的作用,这样当事人会规范他们的行为来满足这些实体标准。这样对“有利”体系的偏爱同样会鼓励本国的经济规范性法律与美国法律不足够相似的国家让他们的规范符合美国的标准。在这种走向统一化的进程中,美国冲突法可能以这种方法可成为促进靠拢的一种水平线。因为它的操作通常是在形成统一化运动的政治进程之外,这方面的影响值得仔细关注。

在促进融合方面,国际私法规则的潜在效果也是重要的。因为这样一种融合将不可避免地降低经济规范性体系的分歧。这样一种对经济规范性分歧所产生影响的优缺点引发了许多讨论,一些评论者表明这样的降低至少阻止了最低限度标准的消亡,然而其他人则赞成分歧,认为这是最优化全球经济规范性体制演变的核心。无论如何,实体主义的冲突方法在促进经济规范性同一化所可能起到的作用值得考虑。

2、在解决经济法律冲突方面实体主义和公平方法的发展

基于主权原则所确立的国际私法体系的主要弱点是,每种法律冲突呈现的是国家之间冲突的特征,这样,在每个案件中的问题就是哪个主权国家将实施规范权力。依据这种观点,外国关系问题溶进了私人主体之间的诉讼。然而,这种体系的优点是冲突的法律建立在平等对待的基础之上——这就是法律选择(或决定是否适用国人法来解决域外行为)的作出不是基于每个国家的相对权力而是基于交易与每个国家的联系。相反,以统一化和合作的机制来解决法律冲突,并且关注于所有法律体系之间的实体相似性让确定国家的权力更加密切相关。

正如Saskia Sassen 所指出的,在引导全球规范性机制发展方面“一些国家与其他国家相比更加具有主权”。

在不同的国际经济法律运动中被认可的趋向是走向西方标准,并且认为美国的规范者正寻求把美国模式转向全球范围内。比如在证券和银行规范领域,许多评论者已经表明在统一化的进程中美国的主要目标是在全世界采纳美国的规范标准。

按照实体方法,主权国家的相对权力在决定规范性法律冲突的结果方面发挥了重大的作用,不谈标准化解决办法的内容,这种过程是以外国关系为基础,因为它替代了在每个案件中对冲突法律的“中立”考虑,适用了反映出“非中立价值”的法律。这种实体主义体系的危险是因为全球规范性体系标准反映出对特别国家方法的偏向,这种偏向反映在它的法律得以适用的每一个案件中,而不考虑是否受这些规范调整的行为与该国有任何联系。

远离传统的国际私法分析中的地域主权概念一直认为是对国际商务变化所作出的正当回应。因为以地域为基础的冲突方法以地理区域分割了规范权力,明显在许多方面是不适当解决跨国活动所产生的冲突。地域主权概念已经在更大程度上被其他原则所取代,但是,以实体主义的发展来看,主权原则在国际私法的发展中依旧具有很重要的作用,因为它是解决法律冲突问题最客观、最中立的方式,也是形式规则,确立秩序的最佳方式。

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