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国际私法中主权原则的承载及变迁(下)

来源:233网校 2006年7月3日

a 法律的统一化运动

对冲突法律规则实体内容的关注不可避免地是走向传统法律的统一化。不管是通过国内法律的融合,还是发展超国家的法律或者创设供跨国案件使用的统一规则。当目标是发展统一的实体法律时,工作的重心有必要从实体审查现存国内法律的内容开始。这种关注不仅是实体内容,而且是实体内容的相似性。正如我们所看到的,统一化的目标是在统一的法律不太有分歧的情况下才是可行的,在如,在反垄断法领域,评论者就指出在各国却出现了相似的反正当竞争的禁止性内容,这表明统一化进程是可能的,在国际证券法领域有限统一化措施的成功同样依赖于基本相似的事先存在的披露方法和会计标准。在不同国家相应的法律缺乏足够相似性的领域,统一化的努力就会失败。在破产领域,不同国家在破产和相关法律存在根本不一致的,这就让统一化不可能达到。相似,在某些国家反垄断执行程序存在不一致已经认为是在这个领域对统一化进程潜在的阻碍。因此,美国统一化的努力集中于国内规范性政策很少有风险的领域,因为统一化的标准将与国内法足够相似。

b 法律的协调与合作

因为设计协调机制仅仅是为了便利在跨国情况下国内法的适用,所以他们主要被看作是程序的发展,不会改变国家政策实现的方法。尽管协调机制已经使执行程序更少地域为导向,换句话说,他们没有改变这样一个事实,即一国的政策还是通过适用本国法得以实施。但是,这种机制已经在某种程度上构成了走向实体主义的一个部分。早期的谅解备忘录完全是实体为导向的,因为他们以相关法律的实体相似性来规定执行协助的条件。规范性机构不会应相对机构的请求主动开始调查或执行活动,除非争议行为违反了本国的规范性法律。在一定程度上,甚至在执行层面上的合作——与统一基本法律的合作相反——要求对规范性目标有共同的理解。以后的协议除去了这种要求,把相反的条款合并其中,要求在缺乏共同违反的情况下也应该协助。在以后的调解备忘录中,对实体内容的关注来自于另一个渊源,这就是把这种协议的使用作为成就一致性目标的方法。因为执行合作可视为是为发展统一实体标准以后的合作创造一个基础,双边协议部分地致力于统一不同国家的规范性政策,在这个意义上,他们要求注意相应国家规范性法律的实体内容。

国际破产的合作,以协调联合程序形式出现,也反映出在解决冲突政策方面强调了实体相似性。在策划对跨界破产的联合解决办法时,破产法官不必实施一国或另一国的破产法。相反,他们发展了债权人与债务人的特别协议,在此来寻求统一这些法律,象立法的统一化,这种程序有必要事先假设相关规则背后政策的基本一致。如果冲突规则服务的基本政策在实质上足够接近,破产法院可以发展一种协议,消除需要选择一国的政策而不是另一国的政策。另外,对于解决跨国破产法的立法提议,在促进程序上合作与协调的努力被看作是一种实现实体内容统一化目标的方法。正如在反垄断和证券法领域,这些努力要求关注于法律的相似性。

当解决规范性权力的冲突方法已经以主权的地域概念走向更加实体的解决时,这也促使我们发生一种转化,这就是我们如何设想在国际范围内实现国内规范性政策,不再把这种事项看作是主权权力的实施——一国对发生在本领域内的行为实施政策的权利——更常见的问题是,是否所提出的实体性解决办法更加接近于实现国内政策。

(四)实体主义的缺陷

在调整跨国经济活动时,强调实体内容而不是地域性主权的方法在许多方面是具有优点的。这种方法对 Juenger教授所认为的在“法律选择”术语中隐含的不能言语的假说提出了挑战:Juenger教授认为解决多国问题的唯一办法是以两个或更多冲突的法律中选择一个或其他。这些方法考虑到经济市场的全球化和在国际商务中继续降低的地域边界的重要性。另外,他们允许在不要求适用本国法的情况下保护本国的政策。同时,实体主义也施加了某种成本,这就是存在两方面的风险:其一,就是潜在的本国法的过度适用,其二就是潜在与程序相关联的不公平性。

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