证券论文：证券短线交易规制制度研究

　　从法律规范的逻辑结构出发，本文结合短线交易规制制度的目的、功能以及实现手段探讨以下问题： 
　　1.归入权的作用形式：请求权抑或形成权 
　　学者们对此认识分歧的原因可能在于将归入权对应于法律规范的不同要素：将其对应于制裁要素的认为归入权具有形成权作用；将其对应于处理要素的则认为归入权具有请求权作用；将其对应于制裁和处理全部要素的则认为归入权兼具形成权和请求权作用。那么应将归入权与何者对应呢？ 
　　本文认为应当将归入权同处理（请求归入）要素相对应，即归入权具有请求权作用而不具有形成权作用。理由如下： 
　　（1）兼具形成权与请求权的观点在法律逻辑上显然无法成立。其一，形成权和请求权的作用形式存在很大差异，难以融合；其二，其所对应的制裁要素和处理要素分属不同的法律规范，无法归入同一权利。而且，如此观点还会导致实践中权利行使以及权利期间限制的混乱：请求权的作用是否必须以先发挥形成权的作用为前提？二年期间究属除斥期间抑或诉讼时效？等等。 
　　（2）采形成权的观点用法律规范逻辑可以解释，但是在实践中问题很大。形成权可分为简单形成权和形成诉权，简单形成权只需权利人向对方做出意思表示即可，而形成诉权则必须通过司法途径才能行使，待判决有了既判力后才发生效力。该规范没有规定权利人的意思表示的方式，就其所涉及的相对人、标的、行为的复杂性来看，归之于简单形成权显然不恰当。如果为形成诉权，那么意味着归入权的实现必须经过两个阶段，首先归入权人提起形成之诉，其结果是使法律关系加以确定，但是形成权本身不具有可强制执行性，要获得最终实现还必须再向相对人主张因形成权的行使而产生的请求权。而形成权和请求权在法律规范的假定中所需要的相对人的行为要素又是相同的（即内部人员为短线交易行为），这显然同诉讼经济原则相违背，不利于权利人权利的实现，司法实践中亦未见有如此操作者。何况，如确定归入权具有形成权作用形式，则二年的权利限制就是除斥期间-从权利产生之日起算的不变期间，无论权利人是否认识到或者有认识到权利的可能，期间届满权利消灭，明显对权利人不利。 
　　（3）采请求权的见解在法律规范的逻辑结构上不发生冲突。虽然处理要素和制裁要素在逻辑上相互独立，制裁要素属于权利归属确认，其本身并不构成请求权基础，但是可以作为请求权基础产生的要件。就实践而言，其二年的权利限制自然也就属于诉讼时效-自权利人知道或应当知道权利之日起算，可中断、中止和延长，更有利于立法目的之实现。 
　　2.与公司的作用：权利抑或义务 
　　短线交易规制制度设计之目的在于吓阻内幕交易，借以维护一般投资者对证券市场的公平、公正性的信赖，即短线交易规制制度的目的并非为了保护私法主体之权利免受不法侵害，而是为规范证券交易市场；而其制度基础则是推定短线交易人违反了受信义务且导致证券市场的表面公平性遭到破坏，而在此过程中发行公司的名誉等无形和预期财产利益受损，因此赋予发行公司归入权以推动短线交易规制制度目的的实现。该制度规范虽可能具有自治规范的外形，但却与国家管制的理念有微妙的联系，属于“管制辅助工具”的自治规范，其功能旨在借助私人的执行来实现管制的目的，以私益为诱因来追求公益的实现。将归入权赋予公司具有很强的政策性考量，其本意绝非单纯为了使公司的利益损失得到补偿，不论各国立法对于发行公司归入权的行使是采用了授权性规范、强制规范还是表示沉默，均无法否认短线交易收益归入权的国家强制性。 
　　因此，归入权的实现与否绝非仅仅涉及发行公司的私益，更多涉及短线交易规制制度的目的-维护公众对证券市场的信赖。所以，该权利的行使不应当属于公司的纯粹权利，而是具有权利和义务的双重性：权利属性是对于短线交易人而言，是私法上的；而义务属性是对国家而言的，是公法上的。 
　　3.与短线交易人的作用：义务抑或责任 
　　学者对于此问题鲜有论及。杨志华认为“内部人从事短线交易应当承担民事法律责任” ， 但是没有给出理由；姜朋则持义务说，认为受益归入对于短线交易人是一种民事义务，其理由是短线交易本身不具有法律上的可非难性，亦未对公司造成损害。 
　　本文认为，对于短线交易人来讲收益归入既是义务又是责任，换句话说，短线交易法律规范对于短线交易人既是义务性规范又是责任性规范。这并不是说短线交易人同时负担收益返还义务并承担收益返还责任，而是对短线交易人的强制对应于归入权行使的不同阶段而发生性质上的变化，在性质的变化过程中并发生内容的变化。权利与义务相对应是毫无疑问的，然而实际上权利与责任也存在对应关系，这是由于权利有不同的发展阶段。换句话说，权利有与义务相对应者，有与责任相对应者，与义务相对应者是权利的先前阶段，而与责任相对应者是权利的后来阶段。当义务人不履行义务而转化为责任人状态时，权利进入同责任的对应状态。 
　　在发行公司未提起诉讼而只是向短线交易人主张归入权时，归入权所对应的是短线交易人的收益返还义务，短线交易法律规范对于短线交易人是义务性规范，短线交易人如果履行了收益返还义务，归入权得到实现，双方权利义务关系消灭；如果短线交易人不履行收益返还义务，则发行公司可依短线交易法律规范提起归入权诉讼，此时归入权所对应的是短线交易人的收益返还责任，而短线交易法律规范也相应转化为责任性规范，法院可依据该规范追究其责任。 
　　（二）归入权的主体 
　　1.发行公司 
　　表面上看短线交易对任何人都没有伤害，实际情况却并非如此。发行公司因短线交易人的行为会失去一般投资者的信赖，导致股价下跌、发行新股困难、销售受挫等结果，即公司的资信和预期利益都会收到损害，因此公司与短线交易行为是有利害关系的。短线交易归入权的实现必须借助于同实现归入权有利益关系的实体，在短线交易相对人、发行公司股东、券商以及发行公司等涉及证券交易法律关系的私法主体中，发行公司无疑最为合适-只有它在整个过程中受到了损害，哪怕是间接和无形的。但是这并不意味着对于责任的追究必然以补偿公司的损失为计算基础，因为这些损失大多是无形的或无法计算的，因而通过收益归入的责任追究方式并采用惩罚性的计算方法可以达到惩罚短线交易人和补偿公司的双重目的。 
　　发行人是归入权的法定主体，法律赋予其归入权目的在于通过归入权的行使，使短线交易人徒劳无功甚至得不偿失，借以吓阻内幕交易。虽然法律也规定了股东可以行使公司诉权，但实是作为缓解法人内部利益冲突而不得已之作法，而且这种作法一方面增加了股东的负担，另一方面也容易造成股东滥诉而影响公司正常运作。所以应当尽量完善公司诉权行使制度，以较小的成本实现立法目的。 
　　美国的独立董事制度比较完备，董事会内部有专门的审核委员会，由独立董事组成，对董事、经理人乃至控制股东的行为进行调查、审核，甚至提起诉讼，较好地解决了一些利益冲突问题。我国台湾地区实行监察人制度，将代表公司行使归入权的职责同时赋予董事和监察人，也可以在一定程度上促进公司行使归入权：如果是董事为短线交易，可能董事不愿意行使归入权，此时可以由监察人来代表公司行使；如果监察人为短线交易，则由董事行使。比较尴尬的是我国赋予了公司法定代表人（公司董事长）代表公司的权利，其他任何人包括董事、监事没有公司的特别授权均无权对外代表公司，这就在某种程度上阻碍了公司归入权的行使。当权力集中而又缺乏监督的时候，必然滋生腐败。我国没有赋予股东代表公司行使归入权的权利，于是股东只能眼看着内部人员从事短线交易。