证券论文：证券短线交易规制制度研究

 
　　2.发行人之股东 
　　归入权的法定主体是发行公司，是和股东相互独立的法律主体，一般而言股东不应以公司的名义行使公司的诉权。但是公司毕竟不是具有自然唯一性的生物实体，而是生物实体的组织团体，所以其法律权利义务的归属有其不同于自然人的特性。其内部各自然人对于公司的利益的关心程度是不一致的，利益函数也有差异，在利益发生冲突时，作为公司实际控制人的公司内部人员很有可能为维护自身利益而不行使或不积极行使归入权，导致公司利益受损。而公司的损失是由股东最终承担，如果不允许股东以公司名义行使归入权，股东将处于孤立无援的地位。 
　　美国证券交易法第16条b项明确规定在一定条件下股东有权以公司名义提起归入权诉讼，司法实践中对股东行使归入权诉讼的要求非常宽松。美国联邦最高法院在Gollust v. Mendell案中认为依据第16条b项行使归入权的股东的原告资格限制只有两点：（1）在提起诉讼时是发行公司的证券所有人；（2）在诉讼中对于诉讼结果享有连续的经济利益。除此之外不应再有其他限制，因为法律只是规定“由该发行公司的任何证券所有人……以发行公司的名义代表该发行公司向法院请求” . 
　　然而归入权的法定主体是发行公司而非股东，股东行使诉权实际上是以公司名义行使公司的诉权，是为了保护公司利益不得已而设定的补充性诉权，所以其行使除了法律规定的一般原告资格和一定的条件外，还需满足特定的程序条件： 
　　（1）股东提出要求公司行使诉权的请求。 
　　公司内部人员为短线交易是一事实，然而此事实并不一定由公司先于股东得知，股东得知此事实后应当首先向公司提出请求，要求公司行使归入权，因为公司才是归入权的法定主体，在行使归入权问题上公司享有第一顺序发言权。 
　　（2）经过一定的等待期。 
　　股东向公司提出请求后，必须给公司一定的期限调查股东所提供的情况，并做出是否行使归入权的决定。诉讼对于公司来讲是一种沉重的负担，要花费公司的人力、财力、物力，很可能影响公司的正常经营，以及造成公司内部人员相互之间沟通和合作的障碍乃至相互信任度的降低。正如加拿大学者布莱恩·R· 柴芬斯所说：“法庭诉讼本质上是具有破坏性和对抗性的，这意味着诉讼会使各方很难以合作的方式继续在一块儿工作。” 况且，股东所认识到的“事实”不一定是事实，如果“事实”是一场误会，行使归入权只能导致负面效果。 
　　（3）公司“不作为” 
　　如果公司经过法定的期间 “不作为”，股东可以公司名义提起归入权诉讼。毕竟，公司由内部人员控制，内部人员同公司利益函数的差异很可能使得其在应该行使归入权时不行使而导致公司受损。因此，如果各种客观条件都已经成熟，股东可以行使归入权。此处涉及一个问题是如何客观地认定公司“不作为”。我国台湾地区证券法以“不行使”为条件。日本规定“未进行请求”，而美国则以“未能或拒绝提出诉讼”为条件，显然前二者规定不够严谨，因为在未明定归入权行使方式的情况下，公司（在公司内部人员控制下）完全可以通过“消极怠工”的方式行使归入权，用以阻止股东行使。 
　　赋予股东以公司名义行使短线交易的归入权，可以协助实现短线交易规制制度的目的，也保护了公司的权利。但是，一般投资者由于缺乏利益驱动或出于搭便车的心理往往不会主动行使归入权，所以必须借助于特殊规则以鼓励股东行使归入权，实现短线交易规制制度的目的。在美国有所谓的“诉讼担当制度”，即允许律师同原告达成协议，先由律师为原告支付诉讼费用及各种相关支出，如果诉讼失败，则损失由律师承担；如果诉讼成功，则律师和原告按比例分享诉讼所得。在短线交易的诉讼中，由于股东所获诉讼收益很少，美国法院允许将律师费用从短线交易的收益中扣除后拨付给律师。我国台湾地区则依靠“财团法人中华民国证券暨期货市场发展基金会”的作用来实现，该法人以公益为目的，持有各上市、上柜公司各一千股股份，在必要时以股东身份主张公司权利。在短线交易收益归入权的问题上，如果公司、一般公众股东不行使，则该法人可以以股东身份行使公司归入权。 
　　（三）短线交易收益计算方法 
　　从各国及地区立法来看，对于短线交易行为追究责任的方式都是赋予公司归入权，将交易人辛苦计算所得的收益全部归入公司。此处的收益不是指客观上交易人获得了多少利润，而是通过一定的计算方法获得的计算结果。由于短线交易的收益涉及到一对（或多于一对）的相匹配的反向交易，其收益的计算呈现出一定的复杂性。交易人每次买进的价格不尽相同，每次卖出的价格亦有所差异，将不同次的买卖相匹配进行计算的方法很多，其产生的计算结果亦大相径庭。 
　　在司法实践中，大都采用低入高出的惩罚性计算方法，即将法定期间内最高卖出价同最低买入价相配，次高卖出价和次高买入价相匹配，如此直至全部匹配完成。美国司法在Smolowe v. Delendo Corporation一案中，确立了该计算方法；我国台湾地区亦在其证券交易法施行细则的第11条对此方法作了明确规定，大多数学者也认为此计算方法有利于实现立法目的。但适用此方法须注意三点：（1）每次匹配的买入和卖出的股票应当相同，如果有差额，顺延至下次计算，直至结束；（2）匹配计算的差额为非正数时不予以算入总额；（3）匹配的一对交易在时间跨度上可能超过6个月，但是仍然计算入总额。以此计算，交易人所得收益往往在数额上少于的计算收益额度，在某些特殊情形下甚至可能在交易人损失的时候仍能得出所归入收益 . 
　　该算法自被Smolowe一案确定后的近50年中，一直被认为是计算短线交易收益的正确方法，可以最大限度地计算出短线交易收益，实现短线交易规制制度的目的。但是在1997年，美国学者Andrew Chin在Accurate Calculation of Short-Swing Profits Under Section 16（b） of the Securities Exchange Act of 1934一文中指出，“低入高出”的算法并不能保证在所有情况下都能够最大限度地计算出短线交易人的收益，并提出了运用运筹学上的运输问题算法来计算短线交易收益：首先，确定可以相互匹配的反向交易；其次，如果必要，在高价位引入“虚拟买进”或在低价位引入“虚拟卖出”，使得买进和卖出的股票数量相等且不影响收益；然后将买进的股票看作供应源、将卖出的股票看作目的地，并将每股买进卖出的差价的负值看作运输成本，将买进股票在不同的卖出价格间进行分配，得出短线交易收益。因为运输问题算法已被证明为解决运输问题的成本最优化算法，他认为运用该算法可以达到短线交易计算收益最大化，并可以适应日益复杂的电子化证券交易。