法制史授课讲义：西周至秦汉、魏晋时期的法制

　　五、两汉（西汉：前202－公元23年，东汉25－220）——“德主刑辅，礼刑并用”
　　（一）汉代法制思想－――萧何受刘邦之命修《九章律》
　　西汉初年，以道家的黄老学说―――“无为而治”的思想为指导
　　1、汉代中期以后，“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”。T05-63
　　2、汉律的儒家化[开始考虑法律的正当性基础]
　　（1）“上请”与“恤刑”
　　○1 “上请”，汉高祖七年诏：“郎中有罪耐以上，请之。”即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。其后，宣帝、平帝相继规定上请制度，东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。为官僚贵族犯罪减免刑罚，提供了法律上的保障。
　　○2统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。
　　A.年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。
　　B.老人、幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。
　　C.当然，给老幼以优待，也以不危害统治阶级的利益为限。
　　（2）“亲亲得相首匿”
　　A.汉宣帝时期确立。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。
　　B.对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。
　　C.来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。
　　（二）西汉文帝、景帝时期的刑制改革
　　1、社会条件 当时经济发展，社会稳定，出现了前所未有的盛世，为改革刑制提供了良好的社会条件。
　　2、直接起因 文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女〔淳于〕缇萦上书请求没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。
　　3、内容 （1）文帝
　　○1黥刑(墨刑)改为髡钳城旦舂(去发颈部系铁圈服苦役五年)； 文帝的改革，从法律上宣布了废除肉刑，具有重要意义。但改革中也有由轻改重的现象，班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之”。改革存在不少缺陷，有待进一步完善。
　　○2劓刑改为笞三百；
　　○3斩左趾(砍左脚)改为笞五百；
　　○4斩右趾改为弃市死刑。
　　（2）景帝 将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百； 在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革，使得刑制改革又向前迈了一大步。
　　斩左趾笞五百，改为笞三百。
　　颁布《垂令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等
　　4、意义 （1）文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。
　　（2）尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。
　　（三）司法制度
　　1、司法机关 汉承秦制
　　2、监察机关 （1）中央：
　　○1御史大夫(西汉)
　　○2御史中丞(东汉)
　　○3西汉武帝以后设司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏；
　　（2）地方 西汉武帝以后设刺史，专司各地行政与法律监督之职。
　　3、诉讼制度 （1）《春秋》决狱
　　○1是法律儒家化在司法领域的反映
　　○2特点是依据儒家经典《春秋》等著作中提倡的精神原则审判案件，而不仅仅依据汉律审案。―――还是依汉律审案
　　○3强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机；
　　○4着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。
　　○5 “论心定罪”，对传统的司法和审判是一种积极的补充。
　　○6但是，在某种程度上也为司法擅断提供了依据。
　　（2）“秋冬行刑”
　　○1根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑，除谋反、大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行，因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。
　　○2对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。―――实际明朝没有秋审，清朝才有秋审，辅导书BUG
　　六、三国两晋（魏晋）南北朝时期——为证明自身统治的“正统”性，礼法结合进一步发展
　　◎法律形式的变化：
　　形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局
　　○1格与令相同，起着补充律的作用，均带有刑事法律性质，不同于隋唐时期的格。
　　○2科起着补充与变通律、令的作用。
　　○3比是比附或类推，即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件。
　　○4式是公文程式。
　　（一）三国－魏（220－265）―――曹操，改个姓名，发又发
　　1、《魏律》（或《曹魏律》）18篇；
　　2、将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首。
　　3、“八议”入律 魏明帝以《周礼》“八辟”为依据，正式规定了“八议”制度。对封建特权人物犯罪实行减免处罚。包括：“亲朋、故友、贵、宾、贤、能、有功劳的、没有功劳也有苦劳的”
　　○1议亲(皇帝亲戚)
　　○2议故(皇帝故旧)
　　○3议贤(有传统德行与影响的人)
　　○4议能(有大才能)
　　○5议功(有大功勋)
　　○6议贵(贵族官僚)
　　○7议勤(为朝廷勤劳服务)
　　○8议宾(前代皇室宗亲)
　　（二）两晋（西晋265－316，东晋317－420）―――张杜与法例喝酒，5、20、没有（禁欲）
　　1、张杜注律 律学家张斐、杜预为《晋律》作注，经晋武帝批准颁行，与《晋律》具有同等法律效力。故《晋律》及该注解亦称“张杜律”。
　　2、“准五服制罪”
　　（1）《晋律》与《北齐律》中相继确立。
　　（2）服制是中国封建社会以丧服为标志区分亲属范围和等级的制度。依亲属远近关系分为五等： 斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻
　　（3）服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。
　　○1如斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。
　　○2缌麻亲服制最疏，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处罚相对从轻。
　　（4）依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。
　　3、《晋律》20篇 西晋武帝司马炎颁《晋律》（泰始三年诏颁，又称《泰始律》——纪念“太史公司马迁”？__^）20篇，
　　4、加法例律 在刑名律后增加法例律，同时向着“刑宽”、“禁简”的方向迈进了一大步。
　　5、监察机关
　　（1）以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件；
　　（2）又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。
　　（三）南北朝（南朝420－589，北朝386－581）之刑制改革。
　　1、规定绞、斩等死刑制度；
　　2、规定流刑
　　（1）把流刑作为死刑的一种宽贷措施。
　　（2）北周时规定流刑分5等，每等以500里为基数，以距都城2500里为第一等，至4500里为限；
　　（3）同时还要施加鞭刑；
　　3、规定鞭刑与杖刑 北魏时期增加，后北齐、北周相继采用；
　　4、废除宫刑 北朝与南朝相继宣布废除宫刑，自此结束了使用宫刑的历史。
　　（四）南北朝之北魏（386－534）——20、当官、复揍、鞭杖
　　1、《北魏律》20篇
　　2、“官当”入律〔南朝陈（557－589）之《陈律》规定更细〕
　　（1）是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度 如《北魏律·法例篇》规定：每一爵级抵当徒罪2年。南朝《陈律》规定更细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。
　　（2）正式出现在《北魏律》与《陈律》中
　　3、正式确立死刑复奏制度
　　4、改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑
　　（五）南北朝之北齐（550－577）——大理寺、尚书台、名例、二曹对饮、5、10、12
　　1、正式设置大理寺 以大理寺卿和少卿为正副长官 增强了中央司法机关的审判职能，也为后世王朝健全这一机构奠定了重要基础。
　　2、提高尚书台地位 其中“三公曹”与“二千石曹”执掌司法审判，同时掌囚帐 为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提；
　　3、“准五服制罪” 《晋律》与《北齐律》中相继确立“准五服制罪”的制度；
　　4、“重罪十条”入律
　　○1反逆(造反)
　　○1（隋唐）谋反
　　○2大逆(毁坏皇帝宗庙、山陵与宫殿)
　　○2（隋唐）谋大逆
　　○3叛(叛变)
　　○3（隋唐）谋叛
　　○4降(投降)
　　―――――――
　　○5恶逆(殴打谋杀尊亲属)
　　○4（隋唐）恶逆
　　○6不道(凶残杀人)
　　○5（隋唐）不道
　　○7不敬(盗用皇室器物及对皇帝不尊重)
　　○6（隋唐）大不敬
　　○8不孝(不侍奉父母，不按礼制服丧)
　　○7（隋唐）不孝
　　―――――――
　　○8（隋唐）不睦
　　○9不义(杀本府长官与授业老师)
　　○9（隋唐）不义
　　○10内乱(亲属间的乱伦行为)
　　○10（隋唐）内乱
　　◎《北齐律》规定：“其犯此十者，不在八议论赎之限。”
　　◎唐律承袭隋制，将“十恶”列入名例律之中，大致可以分为两类：○1○2○3 “三谋”加○6 “大不敬”为侵犯皇权与特权的犯罪，余者为违反伦理纲常的犯罪；凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”。
　　5、《北齐律》12篇 《北齐律》共12篇，将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则，分则11篇，即禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。―――一直到明朝改为7篇
　　◎《北齐律》在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。