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2020年法考民法冲刺背诵考点(25):保证!

来源:233网校 2020年9月2日

保证指当事人约定一方不履行债务时,保证人和债权人约定,由第三人代为清偿债务的制度。

一、保证的成立

订立保证合同的方式总结为以下四种:

(1)在主债务合同中有保证条款 

(2)在主债务合同中有以保证人名义的签字 

(3)由保证人和债权人单独订立保证合同 

(4)第三方以书面形式向债权人出具担保书函,相对人接收担保函且未提出异议的

二、保证的方式

分为一般保证和连带责任保证

1、一般保证

(1)含义 

当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的, 为一般保证。

(2)先诉抗辩权

(3)先诉抗辩权行使的限制 

①债务人下落不明,且无财产可供执行。

②人民法院已经受理债务人破产案件。 

③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力; 

④保证人书面表示放弃本款规定的权利。

2、连带责任保证 

3、保证类型的识别

区别
连带责任保证
一般保证
成立方式
明确约定未约定保证方式或约定不明
是否享有先诉抗辩权

三、债的变更和保证的关系

变更主合同,未经保证人书面同意减轻了债务减轻债务人的债务,即减轻了保证人的责任,保证人就减轻后的责任承担保证责任
加重了债务加重债务人的责任,会加重保证人的责任,保证人仅就原来的债务承 担保证责任
定期债务

就定有期限的债务为保证,若债权人允许主债务人延期清偿,保证人除对其延期已为同意外,保证债务不受影响

未经保证人书面同意的,保证期间不受影响

债权让与未通知保证人,不对保证人发生效力
保证人和债权人禁止债权让与 但是债权让与的,未经保证人的书面同意,保证人不再承担责任
债务承担免责未经债务人的书面同意,不承担保证责任
并存不需要经过债务人的同意,则要承担责

四、保证期间

保证期间设定保证期间的目的在于债务人在法定或者约定的期间(保证期间)内,债权人不向债 务人起诉或者仲裁(一般保证),或不向保证人主张权利(连带责任保证),保证人不 承担责任
性质保证期间属于不变期间,不能中止、中断和延长
功能

保证期间的本质要求债权人在期间中“履行”一定的行为,才让保证人承担保证责任。 履行的行为如下:

一般保证——债权人须对债务人起诉或者申请仲裁 

连带责任保证——债权人须向保证人主张权利

未实施行为的,视为放弃保证债权,保证人免责
实施行为的,保证债务正式成立,保证人承担保证责任
保证期间起算点

1.约定从约定

2.约定无效情形,保证期间不能在主债务的履行期间中债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定 

3.无约定和主债务诉讼时效之日起算 

(1)没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起算 

(2)债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算

保证期间时长

A.有约定的依约定 

B.无约定的,主债务履行期届满之日起 6 个月

保证债权的诉讼时效起算点

一般保证中保证债权诉讼时效起算时点——从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日。消极不履行债务

连带保证中保证债权诉讼时效起算时点——债权人要求保证人承担保证责任之日起。积极行使权利

五、保证人的权利

保证人的权利——代为履行债务,同时也享有“防御权”。 

1.保证人的抗辩权 

(1)得主张主债务人所有可主张的抗辩(替代债务人的地位,类似于债务承担)。 

(2)主债务人抛弃其抗辩权的,不影响保证人之抗辩权。 

(3)保证人虽享有主债务人的诉讼时效抗辩权,但其未主张诉讼时效抗辩权, 承担保证责任后不得向主债务人行使追偿权的,但主债务人同意给付的情形除外。 

2.保证人的防御权 

(1)保证人得以主债务人对于债权人的债权,主张抵销。

(2)债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任

六、共同保证

含义是指数个保证人对同一债权提供的保证 数个保证人原则上对保证债务承担连带保证责任,有约定承担份额的,则为按份共同保证
实现方式追偿

①按份共同保证的保证人之间没有追偿关系,只能向债务人追偿

②连带共同保证人有权向债务人追偿,或者向其他保证人要求承担其应当承担的部分

法条

第 20 条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证 的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定 的比例分担。没有约定的,平均分担 

第 21 条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证 责任的范围内对债务人行使追偿权

实战演练

2019年2月1日,甲向乙借款10万元。由丙提供连带责任保证,还款日期为2019年7月1日。乙丙未约定保证期间。借款期限届满后,甲未向乙清偿,Z遂于2019年10月1日要求丙承担保证责任。下列哪一 说法是正确的: ()

A.保证期间自2019年2月1日起计算

B.保证期间自2019年7月1起计算

C.保证债务诉讼时效自2019年7月1日起计算

D.保证债务诉讼时效自2019年8月1日起计算

参考答案:B
参考解析:本题涉及保证期间与保证债务诉讼时效的问题。《民法典》 第692条第2款的规定:债权人与保证人可以约定保证期间,没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。故本题的保证期间自2019年7月1日起计算,A选项错误,B选项正确。《担保法解释》 第34条第2款规定: "连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”故本题的保证债务诉讼时效自2019年10月1日期计算,选项CD错误。

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